(Jur) Soumission au Code des marchés publics des contrats passés entre France TV et la société Bygmalion

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Pour dire établi l'élément légal du délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, l'arrêt attaqué, après avoir rappelé que l'article 432-14 du Code s'applique à la société FTV, personne chargée d'une mission de service public, relève que ces dispositions, dont l'objet est de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats gouvernant la commande publique en sanctionnant l'octroi d'un avantage indu résultant d'actes contraires aux dispositions législatives ou réglementaires édictées à cette fin, intègrent nécessairement la norme européenne au travers de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, laquelle en son article 6, à l'instar de l'article 1er du Code des marchés publics, énonce ces principes qui s'imposent aux personnes non soumises au dit code.Les juges de la cour d'appel de Paris relèvent que cette interprétation est conforme à celle de la Cour de cassation qui, dans son rapport annuel de 2008, invitait les juges du fond saisis de faits de favoritisme à préciser le cadre juridique du marché concerné et les obligations légales ou réglementaires qui auraient été violées « peu important à cet égard que la norme violée soit une disposition du Code des marchés publics stricto sensu ou une norme légale ou réglementaire complémentaire soumettant des personnes publiques ou privées non assujetties à un tel code à des obligations de mise en concurrence imposées par le droit communautaire » , visant ainsi expressément l'ordonnance précitée.Les juges constatent ensuite que, d'une part, dès le mois d'avril 2006, un « manuel de mise en œuvre des règles de publicité et de mise en concurrence applicables au groupe France Télévisions » a été diffusé au sein de l'entreprise, d'autre part, en octobre 2011, la société FTV a élaboré un « Guide pratique de passation des marchés », précisant que la commande publique englobait plusieurs formes telles que les marchés publics et les marchés soumis à l'ordonnance, et que le délit de favoritisme sanctionnait les atteintes portées aux principes et aux règles qui garantissent la liberté d'accès à la commande publique, l'égalité des candidats et la transparence des procédures.La cour d'appel conclut qu'il est ainsi démontré que l'interprétation critiquée était raisonnablement prévisible dès l'époque où les contrats litigieux ont été conclus et que c'est à bon droit que les premiers juges ont jugé que, loin de constituer un revirement de jurisprudence, la solution adoptée dans les seules décisions rendues par la chambre criminelle le 17 février 2016 (Cass. crim., 17 févr. 2016, n° 15-85363) était raisonnablement prévisible.Ainsi, la cour d'appel justifie sa décision de déclarer le dirigeant de la société Bygmalion et ancien membre de la direction de la société France Télévision coupable de recel de biens provenant d'atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics.Pour caractériser le délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, l'arrêt attaqué énonce que les contrats passés par la société FTV répondent aux critères énoncés aux articles 1er et 3 de l'ordonnance de 2005 à laquelle cette société devait se conformer à compter de son entrée en vigueur et relève, par une interprétation souveraine des faits et preuves contradictoirement débattus devant elle, décide que les principes légaux repris dans le manuel interne de la société FTV n'ont pas été respectés, les prestations, bien qu'indissociables les unes des autres, ayant par ailleurs fait l'objet d'un fractionnement afin de s'affranchir des seuils légaux.En effet, aux termes d'une jurisprudence constante de la Cour de cassation, applicable aux personnes soumises au Code des marchés publics en vigueur à la date des faits, d'une part, une collectivité locale, qui a décidé, bien qu'elle n'y soit pas légalement tenue, de recourir à la procédure d'appel d'offres, doit se conformer aux règles imposées par cette dernière, d'autre part, la méconnaissance de l'article 1er du Code des marchés publics, en vigueur à la date des faits, qui énonce les principes fondamentaux gouvernant la commande publique que sont le principe de liberté d'accès à la commande publique et le principe d'égalité de traitement, applicables à tous les marchés publics, entre dans les prévisions de l'article 432-14 du Code pénal (Cass. crim., 14 févr. 2007, n° 06-81924, Cass. crim., 20 mars 2019, n° 17-81975).

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